有些地方政府僅把PPP模式當(dāng)做一種融資方式，卻沒有風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的意識(shí)。要想讓PPP模式真正發(fā)揮其應(yīng)有作用，不僅需要相關(guān)各方努力，還要經(jīng)過一個(gè)長期的摸索的過程。
11月16日，在北京召開的“PPP項(xiàng)目爭端解決機(jī)制研討會(huì)”上，中鐵建工集團(tuán)法律部部長孫晉迎將PPP模式中的政府方和社會(huì)資本比喻為婚姻中的夫妻雙方。他說，隨著時(shí)間的推移，“婚姻”中的矛盾不斷顯現(xiàn)。
“目前，大部分的PPP投資項(xiàng)目還處于建設(shè)或者運(yùn)營初期，我們對項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)把控還缺乏全面的認(rèn)識(shí)。因此，與其說我們沒有發(fā)現(xiàn)問題，不如說我們不知道將來在哪些階段會(huì)面臨著哪些問題?！睂O晉迎感嘆道。
多位與會(huì)專家表示，隨著PPP項(xiàng)目不斷落地，近幾年P(guān)PP案件數(shù)量也迅速上升。爭議主體、爭議內(nèi)容呈現(xiàn)多元化傾向，PPP相關(guān)的法律規(guī)制還不是很健全，有些地方政府僅把PPP模式當(dāng)做一種融資方式，卻沒有風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的意識(shí)。要想讓PPP模式真正發(fā)揮其應(yīng)有作用，不僅需要相關(guān)各方努力，還要經(jīng)過一個(gè)長期的摸索的過程。
PPP糾紛數(shù)量凸顯
PPP模式，即政府和社會(huì)資本合作共同提供基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)。從2014年10月，國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)地方債務(wù)管理的意見》(43號(hào)文)，結(jié)束了地方政府傳統(tǒng)的融資平臺(tái)和融資模式之后，開啟了運(yùn)用PPP模式的新時(shí)代。
隨著PPP項(xiàng)目的快速發(fā)展，PPP糾紛也不斷增多，案件數(shù)量上升較快。法治周末記者在中國裁判文書網(wǎng)輸入“PPP”、“BOT”等關(guān)鍵詞，截至2017年11月18日，共梳理PPP相關(guān)判決文書113份、BOT(PPP模式的一種操作形式)裁判文書555份。
“2013年以來，案件數(shù)量同比明顯增多。”江蘇省高級人民法院民一庭課題組在《法律適用》(2017年第17期)，發(fā)表的《政府與社會(huì)資本合作(PPP)的法律疑難問題研究》一文指出：2013年到2016年，分別審結(jié)PPP案21件、115件、107件和183件，2016年案件數(shù)量上升達(dá)71%。糾紛主要集中在供熱、污水處理、道路工程、車站項(xiàng)目等公共工程。新城鎮(zhèn)化PPP糾紛也隨著片區(qū)開發(fā)、特色小鎮(zhèn)建設(shè)逐漸增多。爭議的訴求、類型以及糾紛主體等都呈現(xiàn)多樣化趨向，相應(yīng)的審理難度也非常大。
“盈利能力低而產(chǎn)生糾紛，是PPP案件反映出的普遍問題。”北京采安律師事務(wù)所高級顧問石偉指出，造成不能盈利原因比較多，包括工期延誤、成本超支等，對項(xiàng)目相關(guān)各方都會(huì)造成負(fù)面影響。
對石偉指出的問題，孫晉迎頗有感觸。在他看來，項(xiàng)目不盈利主要與PPP項(xiàng)目中程序不合規(guī)有關(guān)，“實(shí)踐中，招標(biāo)文件與合同不符的情況比比皆是，例如，公司承建的某工程，在招標(biāo)文件約定修建6條道路，20億投資額，簽訂合同的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)變成了10條道路，投資額不變，但是審批手續(xù)沒有任何的變化，也沒有重新簽訂。給后期建設(shè)、交付、運(yùn)營等都帶來了較大隱患?！?/span>
“造成盈利能力低的因素還有需求風(fēng)險(xiǎn)(項(xiàng)目建成后，使用者不愿付費(fèi)，或者購買意愿不夠強(qiáng)烈造成失敗)?！笔瘋ヅe例稱，悉尼跨城隧道項(xiàng)目，2005年建成后開始運(yùn)營，因車流量非常少，政府強(qiáng)行關(guān)閉地面道路，導(dǎo)致公眾抗議，最終導(dǎo)致項(xiàng)目失敗。
“另外，在我們研究的15個(gè)案例中，有10個(gè)案例涉及到公眾的抗議問題?！笔瘋ブ赋觯琍PP項(xiàng)目的建設(shè)周期比較長，工程體量大。在選址、拆遷、運(yùn)營、環(huán)保等方面都可能引起公眾的抗議，引發(fā)較嚴(yán)重的社會(huì)問題，盈利更是無從談起。
PPP參與方應(yīng)追尋平等
“社會(huì)資本在爭議解決方式選擇過程中面臨的最大的痛點(diǎn)就是——無從選擇。”孫晉迎坦言，有時(shí)候在爭議解決的過程中，某些地方政府認(rèn)為根本就沒必要談。因?yàn)樵赑PP模式中，相對于政府而言，社會(huì)資本處于弱勢地位。
對于地位不平等的問題，2015年5月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“政府和社會(huì)資本法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等”。
石偉指出，雖然政策上一再要求保證PPP合作雙方的法律地位平等，但實(shí)際上政府在與社會(huì)資本的這場“婚姻”中，從一開始就占據(jù)了主導(dǎo)地位。目前PPP項(xiàng)目發(fā)起方還是以政府為主。
國家發(fā)展改革委改革司司長李亢在《PPP的法律規(guī)制——基礎(chǔ)建設(shè)特許經(jīng)營為中心》一書中指出：最初，地方政府是為了尋找資金支持才選擇PPP模式?！案鲊鴮?shí)行PPP模式最直接和現(xiàn)實(shí)的動(dòng)因，均處于政府財(cái)政的巨大壓力，因?yàn)閱渭冋顿Y無法滿足經(jīng)濟(jì)增長對公共基礎(chǔ)設(shè)施的巨大需求?！?/span>
李亢在書中寫道，隨著我國城鎮(zhèn)化水平加快發(fā)展，從改革開放初期到2007年，三十年中，城鎮(zhèn)化水平從不到20%，一路提高到44.9%，年均提高0.93個(gè)百分點(diǎn)。城鎮(zhèn)化每提高1個(gè)百分點(diǎn)，城市基礎(chǔ)設(shè)施投資需要增加約2600億元。發(fā)展的需要在傳統(tǒng)的投資模式下難以為繼。地方政府財(cái)政吃緊，導(dǎo)入社會(huì)資金成為必然選擇。PPP以其所帶來的多元化投資機(jī)制，帶來了大量社會(huì)資本，有力緩解了地方政府當(dāng)期的投資壓力。
公開資料顯示，2014年10月，國務(wù)院在下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)地方債務(wù)管理的意見》后，結(jié)束了地方政府傳統(tǒng)的融資平臺(tái)和融資模式，PPP模式開始受到地方政府熱烈歡迎，迅速成為其提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的首選模式。在PPP發(fā)展的過程中，政府間逐漸達(dá)成了減少財(cái)政支出，引入社會(huì)資本，提高公共服務(wù)效率的共識(shí)。
因此，想要規(guī)制主導(dǎo)方(政府)的行為，難度還比較大。與會(huì)專家稱，PPP合作各方的法律地位不平等最為突出的在于對PPP項(xiàng)目內(nèi)應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)，可能因地位的不同，讓某一方承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)。
多位與會(huì)專家認(rèn)為，尤其是政府領(lǐng)導(dǎo)班子的替換會(huì)對項(xiàng)目的運(yùn)營產(chǎn)生較大影響。
在政策上，2016年11月中共中央國務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，嚴(yán)格規(guī)定地方各級政府及有關(guān)部門不得以政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等理由違約毀約，因違約毀約侵犯合法權(quán)益的，要承擔(dān)法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
但從法律實(shí)踐角度，一些社會(huì)資本很擔(dān)心政府換屆導(dǎo)致的失信行為是有原因的。因?yàn)?，糾紛出現(xiàn)后，一些地方政府可能以換屆為由，主張合同無效，或者不提供相關(guān)證據(jù)，導(dǎo)致法院判定合同無效，就此來重新“洗牌”，以后另起爐灶，重新招標(biāo)。吉林功承律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人宿輝在會(huì)上如此指出。
行政爭議與民事爭議應(yīng)規(guī)范
判斷PPP合同糾紛究竟屬于民商事合同爭議還是行政協(xié)議糾紛，是目前法律實(shí)踐中爭議最大的問題。
與會(huì)專家指出，民事還是行政在某些領(lǐng)域相互融合，難以抽絲剝繭。判定是民商事合同，還是行政協(xié)議糾紛，將會(huì)給后面的法律判斷帶來不同的走向。
記者在裁判文書網(wǎng)和最高法官網(wǎng)搜索到兩份PPP合同糾紛判決書，發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中，對PPP合同糾紛定性上差異較大。
首先是河南新陵公路建設(shè)投資有限公司(以下簡稱新陵公司)訴被告輝縣市政府合同糾紛案。輝縣市政府在提交答辯狀期間提出，政府與新陵公司合作的PPP項(xiàng)目是采取BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議，因此該合同應(yīng)該是行政合同而非民事合同，應(yīng)該提起行政訴訟，而非民事訴訟。河南省高級人民法院一審認(rèn)為，將此案件作為民事案件受理并不違反法律規(guī)定。輝縣市政府上訴。最高人民法院終審判決，從協(xié)議書的目的、職責(zé)、主體等方面看，其具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)該定性為民商事合同，不屬于行訴法及司法解釋中的行政協(xié)議范疇。
另一起案件，是新疆和田市政府與和田市天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司、新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司其他合同糾紛案。最高院終審認(rèn)為：“本案所涉合同以及當(dāng)事人之間訟爭的法律關(guān)系雖然存在一定民事因素，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關(guān)系，因此本案不屬于人民法院民事案件受理范圍，當(dāng)事人可依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)定另行提起行政訴訟?！?/span>
“事實(shí)上，PPP合同本質(zhì)就是一個(gè)包含了行政性因素的民事合同。”宿輝提出，按照其他國家的法律體系，將包括政府采購、特許經(jīng)營以及基于公眾利益的對項(xiàng)目的接管和單方面解除合同等視為較為純粹的行政性因素，其他可以納入到民商法中進(jìn)行調(diào)整。
宿輝認(rèn)為，當(dāng)然，在行政性因素較強(qiáng)的領(lǐng)域中，也存在明顯適合合同法(屬于民商法)的情況。例如最近出臺(tái)的財(cái)政部87號(hào)文再次明確了政府采購貨物服務(wù)的時(shí)候是適用于合同法的。
對此，有專家建議，應(yīng)根據(jù)案由，把民事行為做一個(gè)概括性的約定，將民事爭議以及行政爭議的范圍做出規(guī)范。
來源：法治周末記者 宋媛媛